É possível a presunção da jornada alegada pelo empregado doméstico quando não há controle de ponto?

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– Considere o seguinte caso concreto:

Uma trabalhadora doméstica ajuiza reclamatória trabalhista alegando que trabalhava de segunda a sexta, das 06h00 às14h30 e das 17h00 às 20h30 e a partir de 20/03/2020, passou a laborar das 06h00 às 22h00. Requer o pagamento de horas extras.

A empregadora informa que a jornada não ultrapassava de 8 diárias, mas não junta cartões de ponto e apresenta testemunha. Porém o depoimento é contraditório e, considerado, inservível.

É possível presumir a jornada da inicial, diante da ausência de controle de jornada pelo empregador doméstico?

– Como a legislação e jurisprudência tratam a situação apresentada?

Historicamente, os empregados domésticos foram excluídos inicialmente de muitas proteções trabalhistas garantidas a outros trabalhadores. Porém, tal realidade começou a mudar com a promulgação da Constituição de 1988, onde foram conquistados alguns direitos à classe, como direito ao salário mínimo, à proteção previdenciária e ao décimo terceiro salário.

A Emenda Constitucional nº 72, promulgada em abril de 2013, também conhecida como a “PEC das Domésticas” incluiu a proteção à jornada de trabalho e previsão ao pagamento de horas extras entre outros benefícios com a inclusão do parágrafo único ao art. 7º :

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […]

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho […]

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.

Em 2015, a Lei Complementar nº 150 regulamentou os direitos constitucionais introduzidos pela EC n.º 72/13 e incluiu a previsão expressa de necessidade de registro obrigatório da jornada de trabalho dos domésticos:

Art. 12 É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo. 

Logo, a partir de 02 de junho de 2015, data do início da vigência da LC n.º 150/2015 o empregador doméstico passou a ser obrigado a manter registro do horário de trabalho, independente do número de empregados, exigência maior que a prevista no §2º do art. 74 da CLT:

Art. 74.  O horário de trabalho será anotado em registro de empregados {…]           

§ 2º  Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.  (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

Tal determinação representa uma grande avanço e vitória aos domésticos, pois são poucas as residências que dispõem de mais de um empregado doméstico, situação que dificulta a presença de testemunha pela parte autora em processos dessa natureza. Portanto, acertou o legislador quando, em observância ao princípio da aptidão da prova, exigiu o controle de jornada pelo empregador doméstico, independente do número de empregados.

Ônus da Prova x Presunção Relativa

Diante da obrigatoriedade legal, é ônus do empregador a comprovação da jornada de trabalho do empregado

é perfeitamente compatível a aplicação do disposto na Súmula 338, I do TST:

338 – Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova.

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Logo, não sendo apresentados os cartões de ponto pelo empregador doméstico, há presunção relativa da jornada de trabalho.

A presunção relativa no Direito do Trabalho visa equilibrar o ônus da prova entre empregador e empregado, especialmente no trabalho doméstico, onde a hipossuficiência é a regra. Tal presunção, é uma garantia de proteção ao trabalhador frente à assimetria de poder na relação laboral, onde a prova da jornada é usualmente de difícil comprovação para o empregado.

Contudo, ao contrário da presunção absoluta que não admite prova em contrário, a presunção relativa prevista na Súmula garante ao empregador a possibilidade de apresentar outros elementos probatórios que comprovem a efetiva jornada exercida.

Logo, a presunção relativa visa desestimular práticas lesivas, como a ausência de registro de horários, assegurando o cumprimento das normas trabalhistas e evitando jornadas abusivas.

A 2ª, 5ª e 6ª Turmas do TST entendem que a ausência do controle de jornada pelo empregador doméstico gera presunção relativa da veracidade das alegações do empregado:

“AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. EMPREGADO DOMÉSTICO. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO E CONTROLE DE HORÁRIOS. ÔNUS DA PROVA. CONTRATO FIRMADO APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N° 150/2015. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA . Situação em que o Tribunal Regional, amparado nas regras de distribuição do ônus da prova, manteve a condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras, consignando que a Reclamada não apresentou os controles de jornada da Reclamante, empregada doméstica, tampouco comprovou, por qualquer outro meio, a inexistência do direito postulado. Preceitua o art. 12 da Lei Complementar n° 150/2015, vigente desde o início do pacto laboral da Autora, que “é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.“ Ademais, a jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que constitui obrigação do empregador doméstico registrar a jornada de trabalho do empregado e apresentar em juízo referidos controles, nos termos da Súmula 338, I, do TST, aplicada analogicamente, cuja inobservância acarreta a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial. Julgados. Logo, irretocável a decisão agravada, por meio da qual embora reconhecida a transcendência jurídica da matéria, não se conheceu do recurso de revista da Reclamada, dada a efetividade conferida pela Corte a quo ao disposto no art. 2º da Lei Complementar 150/2015 e, ainda, a consonância do acórdão regional com a jurisprudência desta Corte. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação” (RR-0100530-75.2021.5.01.0243, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 04/11/2024).

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. EMPREGADO DOMÉSTICO. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DOS CONTROLES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. LEI COMPLEMENTAR Nº 150/2015. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA . De acordo com o art. 12 da Lei Complementar nº 150/2015, vigente desde o termo inicial do contrato de trabalho da autora, “é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” Desse modo, a não apresentação dos controles de jornada em juízo pelo empregador doméstico enseja a presunção relativa da jornada alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em sentido contrário, nos termos da Súmula nº 338, I, desta Corte, aplicável analogicament e à hipótese. No caso dos autos, o e. TRT, com base na distribuição do ônus da prova, manteve a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, uma vez que a reclamada não apresentou os controles de horário da reclamante, empregada doméstica, tampouco demonstrou, por outros meios de prova, a inexistência do direito postulado. Conforme se verifica, não tendo a reclamada se desincumbido do ônus processual que lhe cabia, o Regional ao concluir que à autora faz jus ao recebimento de horas extraordinárias, decidiu em consonância com a nova realidade normativa decorrente da Lei nº 150/2015 e com a Súmula nº 338, I, desta Corte. Precedentes. Assim sendo, em pese a transcendência jurídica reconhecida, não há como prosseguir no exame da revista. Recurso de revista não conhecido . (TST, 5ª Turma, RR: 00007370420205200007, Relator: Breno Medeiros, Data de Publicação: 14/04/2023)

“[…] III – RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. EMPREGADO DOMÉSTICO. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 150/2015. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. REGISTRO E CONTROLE DE HORÁRIOS. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. REQUISITOS DO ART. 896, §1º-A, DA CLT, ATENDIDOS . A partir da vigência da Lei Complementar 150/2015, passou a ser obrigatório, conforme o art. 12 da referida Lei Complementar, independentemente do número de empregados, haja vista inexistir qualquer condicionante nesse sentido, “o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo”. No caso dos autos, ficou comprovada a contratação da autora, como empregada doméstica, a partir de 0 1/ 0 8/2019. Assim, incide o teor do artigo 12 da Lei Complementar 150/2015 desde o termo inicial do contrato de trabalho. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte Superior, diante de tal obrigação legal, vem se firmando no sentido de que a não apresentação dos cartões de ponto pelo empregador doméstico gera presunção relativa da veracidade da jornada declinada na inicial, presunção que se mantém caso inexistentes outros elementos de prova em sentido contrário. Precedentes. Sendo assim, diversamente do entendimento consignado pelo Regional, não tendo a reclamada se desincumbido do ônus processual que lhe cabia, e à míngua de outras prova em sentido contrário, a autora tem direito ao recebimento de horas extraordinárias postuladas na forma da inicial. Recurso de revista conhecido e provido” (TST, 6ª Turma, RR-303-47.2020.5.12.0036, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 19/04/2024).

“[…] II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA ÉGIDE DA LEI N.º13.015/2014. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE CONTROLES DE PONTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a condenação quanto ao pagamento de horas extras e do intervalo intrajornada sob o fundamento da Súmula 338, I, do TST, uma vez que se presumiram verdadeiros os horários da inicial em razão da ausência dos controles de ponto. Registrou que a reclamada não produziu nenhuma prova em contrário, ao passo que a prova testemunhal confirmou a fruição de apenas 20 minutos de intervalo. Adotar entendimento em sentido oposto implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. […]” (TST, 2ª Turma, AIRR-1000157-05.2017.5.02.0090, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 03/03/2023).

Conclusão

O EMPREGADOR DOMÉSTICO É OBRIGADO A CONTROLAR A JORNADA DO EMPREGADO, INDEPENDENTE DO NÚMERO DE EMPREGADOS, E A AUSÊNCIA DE CONTROLE GERA PRESUNÇÃO RELATIVA DA VERACIDADE DA JORNADA ALEGADA PELO TRABALHADOR.