A Concessão do Auxílio Maternidade às Mulheres Indígenas Menores de 16 anos como instrumento de efetivação do Princípio da Autodeterminação dos Povos Tradicionais

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The Concession of Maternity Assistance to Indigenous Women under 16 years as an instrument to implement the Principle of Self-Determination of Traditional People

Stella Litaiff Isper Abrahim Cândido[1]

Resumo: A Constituição Federal Brasileira consagra, através do respeito à diversidade cultural, o reconhecimento aos povos indígenas de suas tradições e costumes, especialmente no que toca à aplicação dos direitos sociais aos povos tradicionais, que sempre devem balizar-se, na prática, no maior interesse desses povos, adequando-se ao seu modo de viver. É neste contexto que o presente artigo analisa a jurisprudência consolidada no âmbito do Tribunal Federal Regional da 1ª Região quanto à concessão do auxílio maternidade às mães indígenas menores de 16 anos, tutelando o trabalho desenvolvido por elas no âmbito da comunidade em que vivem como elemento integrante de sua formação cultural, a despeito da norma proibitiva do trabalho infantil contida no art. 7º, inc. XXXIII, da CF/88.

Palavras-chaves: Auxílio maternidade, trabalho infantil, autodeterminação dos povos indígenas, multiculturalismo

Abstract: The Brazilian Federal Constitution enshrines, through respect for cultural diversity, the recognition of indigenous people of their traditions and customs, especially with regard to the application of social rights to those people, which must always be guided, in practice, in the greatest interest of these peoples, adapting to their particular way of life. It is in this context that this article analyzes the consolidated jurisprudence of the Federal Regional Court of the 1st Region, about the concession of maternity assistance to indigenous mothers under the age of 16, overseeing the work developed by them as an element part of their cultural background, despite the prohibition of child labor contained in art. 7, inc. XXXIII, of CF/88.

Keywords: Maternity assistance; child labor; self-determination of indigenous people, multiculturalism

Introdução

A Constituição Federal Brasileira, fundada na proteção aos direitos humanos, inova sobremaneira no ordenamento jurídico ao consagrar, em seu art. 231, o reconhecimento à população indígena de sua organização social, línguas, crenças e tradições, além dos direitos originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas. Ainda, garantindo o pleno reconhecimento do indígena como titular de direitos, a Convenção 169 da OIT impõe aos Estados signatários o dever de implementar um verdadeiro sistema interno de proteção aos direitos desses povos, promovendo a efetividade dos direitos sociais e econômicos, sempre em observância à identidade cultural, costumes e tradições da população indígena (art. 2º da Convenção 169 da OIT)[2].

 Em que pese recentemente o Estado Brasileiro ter denunciado a Convenção 169 da OIT, o princípio da autodeterminação dos povos indígenas e da proteção à diversidade cultural são igualmente consagrados, de forma expressa, na Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, de 2008, constituindo este último documento verdadeira fonte interpretativa e orientadora da aplicação, pelo Estado Brasileiro, dos direitos fundamentais a este grupo étnico.

Levando em consideração a vasta normatividade acerca da proteção à autodeterminação dos povos tradicionais, bem como o respeito às suas crenças e costumes, o presente artigo tem por objetivo analisar, em um primeiro momento, o trabalho infantil no âmbito das comunidades indígenas, como desdobramento cultural, contextualizando-o à interpretação conferida ao art. 7º, inc. XXXIII da CF/88, que proíbe qualquer espécie de trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14[3].

Perpassadas as considerações acerca do trabalho desenvolvido por crianças e adolescentes no seio das comunidades em que vivem, como elemento integrante de seu processo cultural, o presente artigo abordará, como cerne do estudo, a análise de decisões judiciais que, neste sentido, têm deferido a concessão do auxílio maternidade às mães indígenas menores de 16 anos na região amazônica, a despeito da norma constitucional proibitiva de tal espécie de labor.

Por derradeiro, partindo-se dos argumentos adotados nas decisões dos tribunais acerca da matéria, buscar-se-á demonstrar a necessidade de uma interpretação “culturalizada” dos dispositivos constitucionais, quando de sua aplicação aos povos indígenas, de modo a preservar a autodeterminação desses povos e a perpetuação de seus costumes e tradições.

1. O princípio da autodeterminação dos povos indígenas no Estado Social de Direito

Segundo ensina o professor Luiz Fernando Villares, não se pode dizer que o direito é atemporal ou universal, uma vez que resulta da condição histórica e cultural de uma determinada sociedade, sendo então construído de forma gradual, de acordo com os valores da sociedade naquele momento da cronologia, tendo como fonte direta os costumes, crenças populares e a consciência comum daquele povo.

Neste sentido, a Constituição Federal Brasileira de 1988, fundada no contexto histórico e social da época de sua promulgação e, inspirada pelos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, inaugura uma ordem jurídica voltada principalmente para a tutela do indivíduo, por meio de um Estado Social de Direito, reconhecendo expressamente em seu art. 6º direitos como educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade, proteção à infância e aos desamparados, como direitos mínimos do cidadão.

O Estado Social representa, portanto, a verdadeira busca pela igualdade, atuando na  redistribuição de renda e no amparo aos vulneráveis, na medida em que busca implementar políticas públicas e garantir a igualdade de condições, materializando o princípio da isonomia em sua forma mais pura e não apenas formal. Deste modo, as diferenças inerentes a cada indivíduo não devem servir de amparo à negativa de determinados direitos, uma vez que o objetivo do texto constitucional é justamente equiparar os indivíduos em situações distintas.

Com efeito, considerando justamente a necessidade da oferta igualitária dos direitos fundamentais aos grupos de indivíduos em situações distintas, notadamente no que toca às questões étnico-culturais, respeitando as particularidades e modo de viver de cada povo, nosso constituinte consagrou ainda, de forma expressa, a proteção à diversidade cultural, senão vejamos:

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

§ 2º A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

§ 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à:        

I defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro;      

II produção, promoção e difusão de bens culturais

III formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões;        

IV democratização do acesso aos bens de cultura;        

V valorização da diversidade étnica e regional.   

A referida previsão constitucional decorre diretamente da diversidade cultural como característica marcante do povo brasileiro, fruto de acontecimentos históricos, como os movimentos migratórios, o processo de colonização, a escravatura, guerras, dentre outros. Esses acontecimentos atuaram na reconfiguração da sociedade que, atualmente, é multifacetária e multicultural, permissiva da livre manifestação dos diversos modos de vida.    

Ainda, entendendo o multiculturalismo como um dos elementos caracterizadores da sociedade brasileira, tem-se na carta constitucional não apenas a garantia da igualdade, como também o reconhecimento das diferenças, na medida em que se possibilita a efetivação dos direitos humanos às minorias étnicas, aí incluídos os povos indígenas, que atualmente somam aproximadamente 900 mil pessoas. Deste número, a maior parte reside no estado do Amazonas, que conta com mais de 66 etnias ao longo de seu território, com pelo menos 29 dialetos conhecidos, segundo consta do último censo do IBGE, realizado em 2010. Destaca-se neste contexto o município de São Gabriel da Cachoeira que, dos 46 mil habitantes, cerca de 29 mil são integrantes de comunidades indígenas.

A própria história brasileira revela a importância da população indígena para o desenvolvimento do país que, por muitas vezes, foram subjugados em seus costumes e tradições, seja para que tivessem sua força de trabalho explorada economicamente, seja pela constante tentativa de ocidentalização desses povos pelos colonizadores. É na contramão desta ideia que, reforçando a proteção ao multiculturalismo e ao princípio da igualdade, estabeleceu-se de forma expressa em nossa Constituição o reconhecimento à população indígena de sua organização social, línguas, crenças e tradições, além dos direitos originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas (art. 231), não podendo a diferença cultural servir, jamais, como justificativa para a negação de direitos constitucionalmente assegurados.

O respeito á diversidade cultural e às minorias étnicas é igualmente tutelado na ordem jurídica internacional por meio da consagração do princípio da autodeterminação dos povos indígenas como a pedra fundamental do direito à auto-organização desses povos, segundo seus costumes e tradições, sendo um verdadeiro direito fundamental.

Muito embora o princípio da autodeterminação dos povos tradicionais tenha como maior expoente normativo a Declaração de Direitos das Nações Unidas sobre Direito dos Povos Indígenas, o ideal da autodeterminação possui um longo trajeto, emergindo já como princípio moral desde o início do século XX. Há ainda que defenda que a autodeterminação é assegurada, de forma implícita e indireta, na Convenção 169 da OIT sobre povos indígenas e tribais, anterior à Declaração de Direitos das Nações Unidas sobre Direito dos Povos Indígenas, de 2008.

Neste ponto, é imperioso contextualizar o conceito de autodeterminação. Isto porque, sob uma perspectiva ocidentalizada (especialmente EUA, Reino Unido e França), a autodeterminação decorreria de noções de soberania popular, liberdades individuais e governo representativo, implicando a tradição de um “republicanismo cívico”, onde a realização da soberania popular se revelava em um governo representativo. Assim, a existência de uma diversidade étnica não teria qualquer relevância significativa no âmbito do debate político, uma vez que o Estado visava garantir a representatividade e liberdade de todos os seus habitantes, sem privilegiar uma ou outra minoria ou mesmo considerar as particularidades de cada uma quando da implementação material de tais direitos.

É certo que até o século XIX, o elemento cultural era totalmente irrelevante para o campo político, ganhando notoriedade e normatividade apenas na segunda metade do século XX, por ocasião do surgimento da ONU (1945) e dos direitos de 3ª dimensão, isto é, direitos titularizados por uma coletividade, tal qual a proteção à diversidade cultural e respeito aos costumes e tradições indígenas.

Especificamente em relação a este último grupo, o direito à autodeterminação dos povos indígenas como direito fundamental somente ganhou espaço, de forma expressa, na Declaração de Direitos das Nações Unidas sobre Direito dos Povos Indígenas que, longe de autorizar ou fomentar qualquer ação direcionada a desmembrar ou reduzir, total ou parcialmente, a integridade territorial ou a unidade política dos Estados, protege as práticas culturais indígenas, determina a adoção de medidas anti-discriminatórias pelos Estados, bem como reconhece o direito aos territórios tradicionalmente ocupados por esses povos.[4]

Assim, aplicando-se na íntegra ao nosso ordenamento jurídico pátrio, tem-se como dever do Estado a observância da autonomia dos povos indígenas para preservar seu modo de vida de acordo com suas tradições, o que implica, na prática, a necessidade de uma verdadeira “interpretação culturalizada” dos artigos constitucionais, quando de sua aplicação a tal minoria étnica, prática esta que já vem sendo adotada pelos tribunais nacionais, a exemplo da concessão do salário maternidade às mães indígenas menores de 16 anos, abordado de forma detalhada na terceira parte do presente artigo, a despeito da norma constitucional que proíbe qualquer espécie de trabalho aos menores de 16 anos, excepcionando-se o trabalho de aprendizagem a partir dos 14.

• O trabalho infantil indígena como elemento de formação cultural e a relativização do art. 7º, inc. XXXIII, da CF/88.

Os costumes e tradições dos povos indígenas, previstos expressamente na Magna Carta de 1988, constituem verdadeiros marcadores simbólicos da fronteira étnico-cultural entre os povos tradicionais e a sociedade dita ocidentalizada, sendo que a inobservância a tal fronteira, na prática social e política, obstaculiza a implementação da força normativa do texto constitucional, impossibilitando o exercício pleno do direito à cidadania pelos povos indígenas, no que toca ao exercício do direito à diferença como corolário de sua identidade cultural.

E assim o é quando da materialização dos direitos sociais voltados a esta parcela da população, tal como ocorre com o direito à saúde e o direito à educação que, para serem implementados, necessitam observar as particularidades e costumes de cada etnia, atendendo às suas crenças bem como ministrando as aulas no dialeto local daquela comunidade.

Neste lume, no que toca ao trabalho infantil, a própria definição do mesmo deve ser repensada quando nos deparamos com o trabalho desenvolvido por crianças e adolescentes indígenas. Sob uma perspectiva histórica, a luta pela erradicação do trabalho infantil sempre foi uma constante em nosso ordenamento jurídico, na medida em que a exploração da mão de obra infantil, especialmente em condições inadequadas, coloca a criança e o adolescente em situações de verdadeira vulnerabilidade, violando a condição desses indivíduos de pessoas em desenvolvimento e marginalizando-as de direitos básicos da criança, como o direito à educação, lazer e convívio familiar. Com o intuito então de reforçar a rede de proteção criada pelo Estado em torno da criança e do adolescente que, pela carta de 1988 possuem máxima prioridade de tratamento, o constituinte estabeleceu a proibição do trabalho noturno ou em condições penosas, perigosas ou insalubres para os menores de 18 anos e de qualquer trabalho para os menores de 16, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos, de aplicação indistinta para todos.

Ocorre que, tradicionalmente, a cultura indigenista estabelece o trabalho para os jovens membros do grupo não com o viés exploratório ou predatório, mas como forma de participação das crianças e adolescentes na vida da comunidade, bem como parte do processo cultural de aprendizagem daquele grupo.  Assim, é comum os meninos, desde muito cedo, caçarem animais, domesticarem pássaros e outras espécies, acompanhando os pais na caça e na pesca, bem como auxiliando na construção de canoas, principal meio de transporte dos povos tradicionais no estado do Amazonas. As meninas por sua vez têm por hábito acompanharem suas mães nos afazeres domésticos, auxiliando nas plantações, colheitas e cozimento e preparo dos alimentos a serem ofertados ao restante do grupo. Neste ínterim, transcrevem-se os ensinamentos do pesquisador Julio Cezar Menatti:

Meninos e meninas costumam imitar os adultos de seu sexo, nos brinquedos, preparando-se assim para o futuro. As meninas brincam com as bonecas, os meninos flecham calangos e passarinhos com a ajuda de pequenos arcos. Mas nem tudo que as crianças fazem é brinquedo: as meninas ajudam a tomar conta dos irmãos menores, por exemplo. Há, pois, tarefas que são atribuídas a pessoas de determinadas idades. Por exemplo, entre os índios Krahó, cabe aos meninos e aos velhos carregar as armas e a carne para a aldeia, enquanto os caçadores entram na aldeia disputando uma corrida de toras. Entre os mesmos índios cabe às crianças e aos velhos espantar os pássaros das roças no período que precede à colheita. Entre os antigos Tupinambá eram as moças que mastigavam as raízes com que se faziam bebidas (MELATTI, 1993, P. 63-64).

Observa-se, portanto, que a cultura indígena propõe uma participação de crianças e adolescentes nas atividades quotidianos, com objetivos de caráter pedagógico e interação social conforme descreve Christian Teófilo da Silva:

A menininha e seu trançado, à sombra, na roça. Sua minús­cula cesta. Encarapitada no alto da árvore, trabalha. À sua volta, a mata ciliar que ladeia o rio e a roça de milho, arroz, banana, melancia, mandioca […], onde há pouco trabalha­vam seus pais. Agora, que eles descansam, depois de uma breve refeição, ela também o faz. Cantando e conversando com os que estão na esteira sob as árvores, ela tece peque­nos fios de fina fibra vegetal, que aos poucos tomam forma. Sua cesta, seus trabalho, seu brinquedo, sua brincadeira, seu aprendizado. Tudo isso numa cápsula de tempo e de ação, por deliberação e ritmo próprios: brincar-experimentar­-trabalhar-descobrir-aprender, numa só existência, num só momento (Aldeia Xavante ‘RituWaré, Terra Indígena Para­bubure, 1977).

As meninas e o arroz: dois corpos e um pilão. As mãos do pilão se alternam, esfarinhando os grãos de arroz trazidos da roça nas grandes cestas penduradas à testa da mãe, das tias e avós; as mãos das meninas subindo e descendo, ritima­damente. O jogo dos pequenos corpos para traz, em busca do impulso, e para a frente no desfechar preciso do golpe. O alimento, o trabalho, a precisão dos gestos, a produção, a aprendizagem (Aldeia Naminkurá, 1977; a mesma cena em 1974, Aldeia Paraíso e, em 1994, na Aldeia Estrela) (SILVA, 2002, p. 47)

A antropologia da criança indígena apoia-se, portanto, na interpretação do labor como verdadeira brincadeira ou aprendizado, parte da experiência cultural que os povos indígenas proporcionam às suas crianças.

Assim, a definição de trabalho infantil no bojo das comunidades indígenas deve ser construída através de extenso diálogo entre a doutrina da proteção integral da criança e seu reconhecimento como pessoa em desenvolvimento e o processo de aprendizagem cultural das crianças indígenas. Até mesmo o conceito do que é ser criança deve ser repensado, não se podendo tomar como base unicamente o art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente[5], que define a criança como a pessoa de até doze anos de idade incompletos. Destaca Clarice Cohn que “não podemos falar de crianças de um povo indígena sem entender como esse povo pensa o que é ser criança e sem entender o lugar que elas ocupam naquela sociedade -, e o mesmo vale para as crianças nas escolas de uma metrópole” (COHN, 2005, p. 9).

Cristian Silva aborda o tema de forma pontual fazendo justamente a interlocução da definição de criança segundo critérios etários, para o homem branco, com a concepção indigenista, calcada nos costumes e tradições de cada comunidade, senão vejamos:

O aspecto a ser ressaltado é que a partir das cosmologias de indígenas de diferentes etnias “crianças”e “adolescentes”costumam ser percebidos como sujeitos com corpos em transformação, como todas as demais pessoas e corpos. Portanto, suas opiniões e perspectivas próprias sobre o mundo deveriam ser tomadas como as de todos os demais seres,consideradas suas ontologias. Em suma, são seres que fazem e transformam o mundo, como todo mundo. São sujeitos autônomos em corpos distintos, mas que desde seu ponto de vista participam, intervém e modificam substantivamente as culturas das quais fazem parte.Para diversas culturas indígenas não há porque destacar estes sujeitos em detrimento dos outros e as questões problematizadas por esses povos voltam-se à dimensão social, que, por conseguinte, precisa ser objeto de investigação antropológica, ainda que voltada à especificidade de um segmento. (SILVA, 2016)

É esta perspectiva cultural e antropológica que deve orientar a interpretação e aplicação da norma proibitiva contida no art. 7º, inc. XXXIII aos membros das comunidades indígenas.

• A concessão do salário-maternidade às adolescentes indígenas como instrumento de proteção à diversidade cultural

O Estado Social de Direito, criado e consagrado para fins de implementação de políticas públicas, promovendo a proteção às minorias e diversidade cultural, tem por principal objetivo a promoção de políticas de redistribuição de renda, possibilitando a equiparação econômica e social de seus membros em situações de vulnerabilidade, aí incluídas as comunidades indígenas que, conquanto se desenvolvam com base em uma economia caracterizada pela subsistência e cooperação entre os membros do grupo, muitas das vezes vivem de forma precária, haja vista a condição histórica de exploração desses povos. A atuação positiva e prestacional do Estado, nesse caso, revela-se indispensável na medida em que podem ser minimizadas as desigualdades experimentadas pelos povos tradicionais.

Dentre o rol de políticas públicas que deve ser implementado pelo Poder Executivo, tem-se a seguridade social, que abarca a previdência social, com vistas a proteger o cidadão em condições que impeçam ou dificultem o seu sustento, ainda que de forma temporária. Neste sentido o art. 201 da CF/88, in verbis:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:

I – cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada;      

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;        

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;        

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;       

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. 

No caso especificamente da proteção à gestante, assegurada por meio da previdência social, a lei 8.213/91 prevê expressamente a concessão do benefício previdenciário denominado salário-maternidade, pago ao longo de 120 dias, cujo termo inicial pode se dá até 28 dias antes da data do parto (art. 71). Nos termos da referida lei, há um período de carência prolongado quanto ao tempo de trabalho e contribuição para o recebimento do benefício. Contudo, no que toca às seguradas especiais, isto é, aquelas gestantes que desempenham atividades em regime de economia familiar, flexiona-se o período de carência, exigindo-se apenas o exercício da atividade rural nos últimos 10 meses imediatamente anteriores à data do parto ou do requerimento do benefício, ainda que o labor tenha se dado de forma descontínuo (art. 93, §2º, do Decreto n.º 3.048/99).

Ainda, exige-se para a concessão do benefício a conformação da atividade laborativa com os preceitos contidos no art. 7º, inc. XXXIII, que proíbe o trabalho noturno ou em condições penosas, perigosas ou insalubres para os menores de 18 anos e de qualquer trabalho para os menores de 16, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos, nos termos do art. 9º, inc. VII, alínea “c”, do Decreto n.º 3.048/99, in verbis:

Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:

(…)

VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:

a) produtor, seja ele proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade:

        1. agropecuária em área contínua ou não de até quatro módulos fiscais; ou

        2. de seringueiro ou extrativista vegetal na coleta e extração, de modo sustentável, de recursos naturais renováveis, e faça dessas atividades o principal meio de vida;

 b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e

 c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de dezesseis anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas “a” e “b” deste inciso, que, comprovadamente, tenham participação ativa nas atividades rurais ou pesqueiras artesanais, respectivamente, do grupo familiar. (grifo nosso)

Da norma acima transcrita, tem-se que a mulher, ainda que na condição de segurada especial, para fazer jus à concessão do salário-maternidade por ocasião do nascimento de seu filho, deveria contar com a idade mínima de 16 anos. Abaixo dessa faixa etária, as parturientes ficariam excluídas da proteção previdenciária.

A questão suscitou fortes debates acadêmicos e sociológicos, especialmente no que toca às mulheres pertencentes a grupos indígenas que, como elemento de sua própria formação cultural, auxiliam os demais membros da comunidade nas atividades de subsistência desde muito cedo. Ademais, o indeferimento do benefício a tal grupo de mulheres configuraria na prática violação ao princípio da autodeterminação dos povos indígenas e do próprio art. 231 da CF/88, que reconhece a esses grupos o respeito aos seus costumes e tradições.

Neste lume, o Poder Judiciário, instado a se manifestar, passou a entender que uma interpretação literal do art. 7º, inc. XXXIII da CF/88, sem as necessárias adequações a grupos específicos da sociedade, acabava por gerar, também, violação ao Texto Constitucional, limando da proteção de direitos fundamentais adolescentes indígenas.

Na região Amazônica, área de nosso território em que há a maior concentração de grupos étnicos indígenas, a situação tornou-se latente, demandando uma resposta imediata tanto do Ministério Público quanto do Poder Judiciário no sentido de conferir a plena efetividade dos direitos constitucionais, obedecidas as peculiaridades culturais de grupos minoritários da sociedade, fenômeno este também conhecido como “interpretação multiculturalista” da Constituição Federal.

Neste enfoque, a 1ª Turma do TRF da 1ª Região, por maioria, reconheceu a condição de segurada especial à indígena menor de 16 anos. Na decisão, o autor do voto vencedor, desembargador federal Carlos Augusto Pires Brandão, ressaltou que na comunidade indígena a que pertencia a autora, a vida sexual se iniciava normalmente após a primeira menarca, independente da idade em que isso ocorresse, e que, em razão das peculiaridades socioculturais do grupo, essas jovens já desenvolviam atividade agrícola em regime de economia familiar. Salientou ainda o relator, em seu voto, que:

(…) nos termos da jurisprudência deste TRF da 1ª Região e do STJ é possível reconhecer o direito ao benefício previdenciário à mãe indígena menor de 16 anos, uma vez que a vedação constitucional ao trabalho ao menor de 16 anos, constante do art. 7º, XXXIII da CF/88 é norma de garantia do trabalhador, que visa a proteção da criança, não podendo ser interpretada em seu desfavor, quando efetivamente comprovada a atividade rural. (Processo nº 000421141.2011.4.0.1.4200/RR)

Partindo da premissa de que a norma constitucional que proíbe o trabalho a pessoas menores de 16 anos tem a mesma hierarquia constitucional daquela que prevê o reconhecimento da cultura e da autodeterminação dos povos tradicionais, não devendo haver a sobreposição de uma em relação à outra, mas sim a ponderação de valores no caso concreto, a jurisprudência nacional consolidou-se no sentido de que o limite etário ao trabalho não pode, jamais, ser usado em desfavor da proteção à maternidade ou a infância, mas sempre em favor dessas. Neste lume, transcreve-se recente julgado da Primeira Seção do TRF1:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. TRABALHADORA RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL COMPLEMENTAR. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A MENOR DE 16 ANOS DE IDADE. ORGANIZAÇÃO SOCIAL, COSTUMES, LÍNGUAS, CRENÇAS E TRADIÇÕES INDÍGENAS. POSSIBILIDADE CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC/2015.1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, conforme estabelecido pelo art. 71 da Lei 8.213/91. 2. O reconhecimento da qualidade de segurada especial apta a receber o específico benefício tratado nos autos desafia o preenchimento dos seguintes requisitos: a existência de início de prova material da atividade rural exercida, a corroboração dessa prova indiciária por robusta prova testemunhal e, finalmente, para obtenção do salário-maternidade ora questionado, a comprovação do exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período anterior ao início do benefício. (AC 1001990-87.2018.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, TRF1 – PRIMEIRA TURMA, PJe 21/09/2020 PAG.) 3. A avaliação do contexto probatório da atividade rural, para fins de percepção do salário-maternidade, deve se dar de modo mais favorável à segurada especial, porque exigir que esse início de prova material se refira ao curto período de carência, de 10 (dez) meses anteriores ao início do benefício (nos termos do § 2º do art. 93 do Decreto 3.048/99), seria o mesmo que exigir contínuo registro documental do trabalho rural, o que não é razoável, em face da presunção de continuidade do labor rural. 4. O exercício de atividade rural pela parte autora para a concessão do benefício está suficientemente provado, seja pelo início de prova material, consistente nos documentos acostados: certidão de nascimento da autora, certidão de nascimento indígena do filho da autora, nascido em 08/04/2018; Certidão de Exercício fornecido pela FUNAI ID. 34494069, atestando o trabalho rural exercido pela autora no período compreendido entre 17/11/2015 a 07/04/2018, bem como documento emitido pelo próprio INSS confirmando o período de 6 meses de carência exercido em atividade rural pela autora, seja pela prova testemunhal, referida na sentença, confirmando a atividade rural sob o regime de economia familiar. 5. Nos termos da jurisprudência deste TRF da 1ª Região e do STJ é possível reconhecer o direito ao benefício previdenciário à mãe indígena menor de 16 anos, uma vez que a vedação constitucional ao trabalho ao menor de 16 anos, constante do art. 7º, XXXIII da CF/88 é norma de garantia do trabalhador, que visa a proteção da criança, não podendo ser interpretada em seu desfavor, quando efetivamente comprovada a atividade rural 6. Correção monetária e juros moratórios conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. A sentença foi publicada na vigência do atual CPC (a partir de 18/03/2016, inclusive), devendo-se aplicar o disposto no art. 85, § 11, arbitrando-se honorários advocatícios recursais. 8. Apelação provida, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido, determinando o pagamento do benefício de salário-maternidade, equivalente a quatro prestações do salário mínimo vigente à época do parto. (TRF-1 – AC: 10284460620204019999, Relator: JUIZ FEDERAL RODRIGO DE GODOY MENDES (CONV.), Data de Julgamento: 16/08/2021, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: PJe 16/08/2021 PAG PJe 16/08/2021)

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, acatou o entendimento adotado nos âmbitos dos Tribunais Federais, isto é, de flexibilização da norma contida no art. 7º, inc. XVIII, da CF/88, a qual deve ser interpretada, sempre, em favor da proteção à infância, lendo-se em conta as particularidades culturais de cada grupo social:

O Superior Tribunal de Justiça, desde há muito, tem se posicionado no sentido de que a vedação legal do trabalho infantil tem por escopo proteger o menor e, portanto, não pode ser utilizada em prejuízo daquele que foi obrigado, dadas as circunstâncias, a exercer o trabalho em idade inferior ao limite etário mínimo. (STJ – AgInt no REsp: 1679865 RS 2017/0145732-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 30/08/2021, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2021)

Com efeito, inúmeros foram os pedidos de concessão do referido auxílio previdenciário que foram negados pelo INSS, administrativamente, com base no limite etário para o trabalho, entendimento este de cunho notadamente colonialista, cabendo então ao Poder Judiciário o papel de conferir a máxima efetividade à norma constitucional que protege a infância e o multiculturalismo.

O estudo antropológico para a solução de demandas dessa natureza torna-se imperioso uma vez que, somente através de tal documento, o operador do direito terá a seu dispor elementos que caracterizam o trabalho desempenhado pelas gestantes como desdobramento cultural. Cita-se inclusive o caso emblemático das indígenas Macuxi e Wapixana, do Estado de Roraima, em que o TRF-1, nos autos do Processo n° 0004211-41.2011.4.01.4200, reconheceu a condição de segurada especial a uma indígena menor de 16 anos, ressaltando que a perícia antropológica demonstrou o início do trabalho em regime de economia familiar para as meninas indígenas já a partir dos 6 anos de idade.

Assim, a par dos estudos antropológicos realizados nas comunidades indígenas, não se pode equiparar o trabalho executado pelas crianças indígenas à exploração de mão de obra infantil vedada pelo constituinte.

Exemplificativamente, O livro de brincadeiras do povo Tikuna, resultado de pesquisa desenvolvida por Rodrigues Pereira (2011), concentra a atenção na análise das práticas culturais expressas nas brincadeiras infantis dos índios do povo Tikuna, que vivem no espaço urbano de Manaus, na Comunidade Watchimaucu, no Bairro Cidade de Deus. A obra do referido autor revela que as crianças de tal comunidade aprendem o ofício dos pais por meio de brincadeiras que desenvolvem desde cedo, sem perder o caráter lúdico da prática.

Já dizia o pesquisador “índio, já, desde pequeno, brinca de trabalhar. Seu brinquedo é, conforme o sexo, o instrumento de trabalho do pai ou da mãe. O índio que brinca de trabalhar, depois vai trabalhar brincando” (RODRIGUES PEREIRA, 2011, p. 15). Longe, portanto, de se revestir do caráter predatório da exploração do trabalho infantil, o trabalho desempenhado pelas crianças indígenas, como parte integrante de seu processo de aprendizagem cultural, permite a elas sua plena inserção na comunidade e a perpetuação de sua cultura. E com base nessas premissas é que a extensão do auxílio maternidade a mães indígenas menores de 16 anos configura, na prática, verdadeira materialização dos princípios constitucionais, na medida em que se respeitam as particularidades culturais de grupos minoritários, concretizando o princípio da igualdade em sua mais justa forma, qual seja, a material.

Conclusão

Na segunda metade do século XX, após a Segunda Guerra Mundial, a reconstrução dos direitos humanos tornou-se uma necessidade imperativa, de modo que fossem protegidos não apenas os direitos fundamentais de primeira e segunda dimensão, quais sejam, direitos liberais e sociais, respectivamente, mas também os direitos da coletividade, classificados como direitos difusos e de terceira dimensão. Nesta última categoria temos então a proteção de grupos minoritários, especialmente no que toca à diversidade cultural. Por sua vez, a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, de 2008, finalmente veio a normatizar o princípio da autodeterminação dos povos indígenas, que confere aos povos tradicionais a observância, por parte dos Poderes, de seus costumes e tradições no que concerne ao seu modo de viver.

A Constituição Brasileira de 1988, confeccionada no bojo de uma sociedade marcada pelo multiculturalismo, consagrou igualmente a proteção à cultura e aos costumes indígenas em seus artigos 201 e 2015. Assim, qualquer interpretação conferida às demais normas constitucionais que digam respeito aos povos indígenas deve levar em consideração, sobretudo, os aspectos de formação cultural daquela comunidade.

Sob esta perspectiva, no intuito de se conferir a máxima eficácia das normas constitucionais, a jurisprudência nacional consolidou-se no sentido de conceder a extensão do benefício previdenciário do auxílio maternidade às mulheres indígenas menores de 16 anos, enquadrando-as na condição de seguradas especiais, a despeito da norma contida no art. 7º, inc. XXXIII, da CF/88, que proíbe qualquer espécie de trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos.

Estudos antropológicos revelam a todo tempo as particularidades culturais dos povos indígenas, tão diferentes das do homem ocidentalizado. Dentre tais particularidades inclui-se justamente o trabalho desempenhado pelas crianças e adolescentes da comunidade como elemento integrante de seu processo de aprendizagem cultural e inserção da criança na comunidade e não como exploração da mão de obra infantil. Logo, a aplicação literal, na prática, do art. 7º, inc. XXXIII, da CF/88 às adolescentes indígenas acaba por marginalizá-las da proteção previdenciária, uma vez que as impede de usufruir do benefício previdenciário por ocasião do nascimento de seus filhos.

De modo a proteger os aspectos culturais deste povo, coube ao Poder Judiciário realizar uma interpretação do mencionado artigo em conformidade e harmonia com os demais valores constitucionais, igualmente relevantes, de modo que fosse reconhecido como legítimo o trabalho desempenhado pelas adolescentes no seio das comunidades em que vivem, como manifestação cultural, possibilitando a elas a integral proteção à maternidade, assegurada pela Previdência Social.

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[1] Mestre em Constitucionalismo e Direitos na Amazônia pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Amazonas. Especialista em Processo Civil. Juíza do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região.

[2] Artigo 2°- 1. Os governos deverão assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade. 2. Essa ação deverá incluir medidas: a) que assegurem aos membros desses povos o gozo, em condições de igualdade, dos direitos e oportunidades que a legislação nacional outorga aos demais membros da população; b) que promovam a plena efetividade dos direitos sociais, econômicos e culturais desses povos, respeitando a sua identidade social, cultural, os seus costumes e tradições, e as suas instituições;

[3] Art. 7º, inc. XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;        

[4] Art. 3º da Declaração de Direitos das Nações Unidas sobre Direito dos Povos Indígenas: Os povos indígenas têm direito à autodeterminação. Em virtude desse direito determinam livremente sua condição política e buscam livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural.

[5]  Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.